[건설산업기본법] 일괄 하도급의 범위, 일괄 하도급의 예외

 

1. 관련 법률

건설산업기본법 [시행 2022. 8. 4.] [법률 제18823호, 2022. 2. 3., 일부개정] 제29조(건설공사의 하도급 제한) ① 건설사업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 건설사업자가 도급받은 공사를 대통령령으로 정하는 바에 따라 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외로 한다. <개정 2019. 4. 30.>

 

건설산업기본법 시행령 [시행 2022. 8. 4.] [대통령령 제32809호, 2022. 7. 19., 일부개정] 제31조(일괄하도급의 범위) ①법 제29조제1항 본문에 따라 건설공사의 주요부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급하는 경우는 도급받은 공사(도급받은 공사가 여러 동의 건축공사인 경우에는 각 동의 건축공사를 말한다)를 제21조제1항에 따른 부대공사에 해당하는 부분을 제외한 주된 공사의 전부를 하도급하는 경우로 한다.

 

 

 

 

2. 국토교통부 질의회신 답변

 

○ 질의내용과 관련하여, 부대공사를 제외한 주된 공사의 전부를 하도급하는 경우 일괄 하도급에 해당하므로 수급인은 도급받은 주된 공사의 일부라도 직접 시공하고 하도급하여야 합니다. 다만, 종합건설사업자는 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 도급받은 공사를 전문공사를 시공하는 업종별로 분할하여 각각 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 2인 이상의 건설사업자에게 하도급하는 경우라면 단서조항에 따라 예외가 인정될 것입니다. 

 

○ 질의내용과 관련하여, 수급인이 도급받은 전체 건설공사 중 주된 공사의 일부라도 직접 시공하는 경우라면 일괄 하도급에 해당하지 아니하고, 종합적인 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 부대공사를 제외한 주된 공사 전부를 전문공사를 시공하는 업종별로 분할하여 각각 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 2인 이상의 건설사업자에게 하도급하는 경우라면 일괄 하도급의 예외로 인정될 수 있을 것입니다. 한편, 일괄 하도급은 같은 법 제29조 제1항 단서 규정에서 정한 예외사유가 있는 경우에만 가능하게 되어 있으며, 발주자의 서면 승낙은 예외사유가 아니므로 발주자가 서면 승낙한다고 하더라도 일괄 하도급한 경우 법위반에 해당하여 제재처분을 받게 됩니다. 또한, 질의내용에서와 같이 1개의 전문건설업체에게 하도급 하는 경우에는 위 규정의 일괄 하도급의 예외가 인정되지 않을 것입니다. 아울러 자재납품계약은 건설공사가 아니므로 다른 건설사업자 2인에게 자재납품계약과 시공계약을 각각 체결하였다고 하더라도 위 규정의 예외사유에 해당하지 않음을 알려드립니다.

 

 

3. 국토교통부 질의회신 

[질의내용] 적격심사시 하도급관리계획서에 당초 A업체(하도급비율 40.1%,하수급금액비율 82.0%)로 선정하여 입찰 후 A업체가 공사포기각서를 제출하여 B업체(하도급비율 79.2%, 하수급금액비율 82.4%)로 변경하고자 시공사에서 승인 요청이 들어 왔는데 일괄하도급이 우려되어 질문합니다. 명쾌한 답변바랍니다.    접수일자 2019.11.12  [회신내용] 담당부서 국토교통부 > 건설정책국 > 건설산업과   안녕하십니까! 평소 국토교통 행정에 관심과 애정을 가져 주신 점 깊이 감사드리며, 귀하께서 우리 부에 질의하신 민원에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.  1. 질의 요지 ㅇ 일괄하도급 위반여부  2. 답변내용 ㅇ 건설산업기본법(이하 '법'이라 합니다) 제29조(건설공사의 하도급제한) 제1항 및 같은 법 시행령 제31조 제1항에 따르면, 건설사업자가 다른 건설사업자에게 도급받은 공사의 전부 또는 부대공사를 제외한 주된 공사의 전부를 하도급하는 경우 일괄 하도급에 해당 되어 금지하고 있습니다. 다만, 같은 법 시행령 제31조의 규정에 따르면, 건설사업자가 도급받은 공사를 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 도급받은 공사를 전문공사를 시공하는 업종별로 분할하여 각각 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 2인 이상의 건설사업자에게 하도급하는 경우 등에는 예외적으로 일괄 하도급 할 수 있습니다. 건설사업자가 이를 위반하는 경우 같은 법 제82조 제2항 제3호 및 제96조 제4호의 규정에 의거 행정처분(1년 이내의 영업정지 또는 하도급금액의 30% 이내의 과징금)과 형사처벌(3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금)을 받게 됩니다.  ㅇ 질의내용과 관련하여, 부대공사를 제외한 주된 공사의 전부를 하도급하는 경우 일괄 하도급에 해당하므로 수급인은 도급받은 주된 공사의 일부라도 직접 시공하고 하도급하여야 합니다. 다만, 종합건설사업자는 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 도급받은 공사를 전문공사를 시공하는 업종별로 분할하여 각각 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 2인 이상의 건설사업자에게 하도급하는 경우라면 단서조항에 따라 예외가 인정될 것입니다. 한편 같은 법 제29조 하도급제한은 도급계약별로 판단할 사안입니다.

 

01.민원내용 민원요지 하도급 계약에서 건설산업기본법 제29조에 해당하는지? 접수번호 1AA-1907-289260 접수일자 2019.07.15 [질의내용] 안녕하세요. oo현장 관급공사이며, 총공사기간 60개월에 2019. 3월에 착공한 시공사에 해당합니다. 조달청으로부터 159억원에 수주를 하였으며, 하도급 계약을 체결하려고 합니다. 그런데 토공과 철콘 면허를 가지고 있는 1개의 전문건설에 토공사 44억, 철콘37억원으로 각각 하도급계약을 체결하였습니다. 이제 시작하려는 현장이다보니 1개회사에 2개의 공종면허로 하도급계약이 된 상태여서, 이것이 건설산업기본법 제29조 (건설공사의 하도급 제한)법령에 의하면 "전부 또는 주요 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 2인이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외로 한다." 는 조항에 해당하는지 알고 싶습니다. 시공사 공사내역서는 교량공사, 부대공사 등 잔여공사가 남아 있는 상태입니다. 공정진행에 따라 앞으로 특허공종과 특수공종은 하도급계약을 할 계획입니다. 답변을 부탁드립니다. 02.민원처리 내용 담당부서 국토교통부 > 건설정책국 > 건설산업과 회신내용 안녕하십니까! 평소 국토교통 행정에 관심과 애정을 가져 주신 점 깊이 감사드리며, 귀하께서 우리 부에 질의하신 민원에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.  1. 질의 요지  ㅇ 하도급 관련 질의  2. 답변내용 ㅇ 건설산업기본법(이하 '법'이라 합니다) 제29조(건설공사의 하도급제한) 제1항 및 같은 법 시행령 제31조에 따르면, 건설사업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 부대공사를 제외한 주된 공사의 전부를 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없다고 규정하고 있습니다. 다만, 건설사업자가 도급받은 공사를 국토교통부장관이 정하는 바에 따라 공사현장에서 인력·자재·장비·자금 등의 관리, 시공관리·품질관리·안전관리 등을 수행하고 이를 위한 조직체계 등을 갖추고 있는 경우로서 도급받은 공사를 전문공사를 시공하는 업종별로 분할하여 각각 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 2인 이상의 건설사업자에게 하도급하는 경우 등에는 예외적으로 일괄 하도급할 수 있습니다. 건설사업자가 이를 위반하는 경우 같은 법 제82조 제2항 제3호 및 제96조 제4호의 규정에 의거 행정처분(1년 이내의 영업정지 또는 과징금)과 형사처벌(3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금)을 받게 되어 있습니다. ㅇ 질의내용과 관련하여, 수급인이 도급받은 전체 건설공사 중 주된 공사의 일부라도 직접 시공하는 경우라면 일괄 하도급에 해당하지 아니하고, 종합적인 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 부대공사를 제외한 주된 공사 전부를 전문공사를 시공하는 업종별로 분할하여 각각 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 2인 이상의 건설사업자에게 하도급하는 경우라면 일괄 하도급의 예외로 인정될 수 있을 것입니다. 한편, 일괄 하도급은 같은 법 제29조 제1항 단서 규정에서 정한 예외사유가 있는 경우에만 가능하게 되어 있으며, 발주자의 서면 승낙은 예외사유가 아니므로 발주자가 서면 승낙한다고 하더라도 일괄 하도급한 경우 법위반에 해당하여 제재처분을 받게 됩니다. 또한, 질의내용에서와 같이 1개의 전문건설업체에게 하도급 하는 경우에는 위 규정의 일괄 하도급의 예외가 인정되지 않을 것입니다. 아울러 자재납품계약은 건설공사가 아니므로 다른 건설사업자 2인에게 자재납품계약과 시공계약을 각각 체결하였다고 하더라도 위 규정의 예외사유에 해당하지 않음을 알려드립니다.  감사합니다. 끝

 

4. 관련 판례

이 사건 공사는 하천 제방을 축조하기 위한 공사인데 레미콘 타설 및 합판거푸집 공정이나 토공 중 구조물 터파기 공정 등은 하천의 제방 자체를 형성하기 위한 공정이므로 이 사건 공사의 주된 공사에 해당한다고 할 것이고, 원고가 이러한 주된 공사의 일부를 직접 시공한 이상 하수급인에게 주된 공사의 전부를 하도급하였다고 할 수는 없으므로, 원고가 하도급을 금지하는 관계 법령을 위반하였다고 할 수는 없다.

 

과징금부과처분취소 [대법원 2008. 4. 24., 선고, 2006두8198, 판결] 【판시사항】 [1] 구 건설산업기본법 제29조 제1항 등에 정한 하도급 금지 대상의 범위 [2] 수급인이 발주자로부터 도급받은 건설공사를 하수급인에게 하도급하는 경우, 그 하도급이 구 건설산업기본법 제29조 제1항 등의 하도급 금지 규정을 위반하였는지 여부의 판단 방법 【참조조문】 [1] 구 건설산업기본법(2004. 12. 31. 법률 제7306호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 구 건설산업기본법 시행령(2005. 6. 30. 대통령령 제18918호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제31조 제1항 [2] 구 건설산업기본법(2004. 12. 31. 법률 제7306호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 구 건설산업기본법 시행령(2005. 6. 30. 대통령령 제18918호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제31조 제1항 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 00 【피고, 피상고인】 000 【원심판결】 부산고법 2006. 4. 21. 선고 2005누3875 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 건설산업기본법(2004. 12. 31. 법률 제7306호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 본문, 같은 법 시행령(2005. 6. 30. 대통령령 제18918호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제21조 제1항 등의 규정은 건설업자에 대하여 그가 도급받은 건설공사의 ‘전부’나 ‘부대공사에 해당하는 부분을 제외한 주된 공사의 전부’를 다른 건설업자에게 하도급하는 것을 금지하고 있으므로, 건설공사 중 부대공사만을 하도급하거나 부대공사를 제외한 주된 공사의 일부를 하도급하는 행위는 하도급 금지대상에 포함되지 않는다고 할 것이다. 그리고 수급인이 발주자로부터 도급받은 건설공사를 하수급인에게 하도급하는 경우 그 하도급이 위 금지규정에 위반하였는지 여부를 판단함에 있어서는 원도급금액과 하도급금액, 하도급금액이 원도급금액에서 차지하는 비중 외에도 발주자로부터 도급받은 전체 건설공사 및 하도급한 공사의 내용, 하도급한 공사가 전체 공사에서 차지하는 위치, 하도급한 공사의 수급인과 하수급인이 실제 시공한 각 공사의 내역, 건설업자의 업종 등을 참작하여 주된 공사가 무엇인지를 확정한 다음, 주된 공사의 전부가 하도급 되었는지를 살펴보아야 할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 도급받은 이 사건 공사는 수해로 인하여 무너진 하천 제방을 복구하기 위한 공사인 사실, 위 공사는 토공, 구조물공, 부대공으로 구성되었고, 구조물공은 전석 쌓기, 앞사석 쌓기, 뒷채움 잡석, 레미콘 타설 및 합판거푸집, 전석 채집 및 운반, 전석 구입 및 운반의 세부 공정으로 이루어진 사실, 원고는 토공과 부대공을 제외한 위 구조물공을 하도급하였다가, 원도급계약 및 하도급계약의 변경으로 구조물공 중 레미콘 타설 및 합판거푸집, 전석 구입 및 운반의 세부공정과 추가된 교량건설 공정을 직접 시공한 사실, 원고가 시공한 레미콘 타설 및 합판거푸집 공정은 하천 제방을 축조하기 위하여 쌓은 전석의 상단부가 서로 부착될 수 있도록 쌓은 전석의 양쪽에 합판거푸집을 설치한 후 폭 80cm 내지 1m, 두께 약 10cm의 콘크리트 타설을 하는 공정인 사실, 원고가 하도급하지 않고 직접 시공한 토공에는 제방을 쌓을 기초공사로서 구조물 터파기 공정이 포함되어 있는 사실을 알 수 있는바, 위 법리와 이와 같은 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 공사는 하천 제방을 축조하기 위한 공사인데 레미콘 타설 및 합판거푸집 공정이나 토공 중 구조물 터파기 공정 등은 하천의 제방 자체를 형성하기 위한 공정이므로 이 사건 공사의 주된 공사에 해당한다고 할 것이고, 원고가 이러한 주된 공사의 일부를 직접 시공한 이상 하수급인에게 주된 공사의 전부를 하도급하였다고 할 수는 없으므로, 원고가 하도급을 금지하는 관계 법령을 위반하였다고 할 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 원고가 시공한 공사가 주된 공사에 포함되지 않는다는 전제하에 원고가 주된 공사의 전부를 하도급하여 관계 법령을 위반하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 주된 공사의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고 이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

5. (참고) 부대공사의 범위, 기준, 판단요령

 

[건설산업기본법] 부대공사의 범위 기준 판단요령

 

(참고) 의무 하도급 비율

 

[건설산업기본법] 의무하도급 비율, 종합건설사업자가 전문공사를 받은 경우의 하도급 제한

 

(참고) [건설산업기본법] 직접시공 의무 비율

 

[건설산업기본법] 직접시공 의무 비율